Qualsiasi errore medico e quindi di malasanità, che causa al paziente un danno ingiusto per “imperizia, negligenza e imprudenza”, consente allo stesso di poter chiedere ed ottenere il risarcimento per malasanità.
Possono commettere un errore di malasanità uno o più delle seguenti figure, talvolta in concorso tra loro:
Medico di base
Primario
Dirigente medico
Chirurgo
Medico generico
Infermiere
Personale paramedico
Guardia medica.
E’ questo il momento di parlare quindi di risarcimento malasanità e, più in dettaglio, di come fare ad ottenerlo dopo l’entrata in vigore della Legge Gelli. Proviamo a farlo con chiarezza e semplicità.
Tra gli obiettivi del legislatore, che verranno di seguito esaminati in dettaglio, vi è quello di creare un sistema sostenibile, riducendo e prevenendo gli errori medici e quindi i casi di malasanità.
Prescrizione e Malasanità
Prima è importante capire da quando cominciano a decorrere i termini di prescrizione di risarcimento malasanità: le condizioni di procedibilità
Infatti l'instaurazione di un giudizio per ottenere un risarcimento del danno da malasanità è sottoposta a una condizione di procedibilità.
La causa vera e propria deve essere infatti preceduta da un procedimento di consulenza tecnica preventiva ai sensi dell'articolo 696-bis c.p.c. o, in alternativa, da un procedimento di mediazione.
Se non è instaurata né l'una né l'altra procedura, l'eventuale domanda giudiziale del paziente è improcedibile.
Decorrenza del caso di malasanità
Si potrebbe pensare che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento malasanità ossia al risarcimento del danno da malasanità cominci a decorrere dal giorno in cui la condotta erronea del medico cagiona il danno al paziente o da quando il danno iatrogeno si manifesta. In realtà, come da orientamento costante della giurisprudenza, la decorrenza parte da quando viene percepito dal paziente il “danno ingiusto” ossia dal momento in cui “…la malattia viene percepita o può esserlo, con l’uso della ordinaria diligenza, quale danno ingiusto conseguente al comportamento del terzo”Cass. Civ. 21715/2013].
RISARCIMENTI MEDICI E COME OTTENERLI.
Al fine di ottenere un risarcimento malasanità è necessario dimostrare l’esistenza di una responsabilità medica. Si configura un caso di malasanità quando risulta soddisfatto il nesso di causa tra l’errore medico e l’evento di danno, caratterizzato ad esempio dalla lesione della salute del paziente. La condotta medica illecita, responsabile di un danno per il paziente potrà essere di tipo commissivo (ad esempio: errore nella conduzione di un intervento chirurgico, prescrizione errata di un farmaco) ovvero di tipo omissivo (ad esempio: mancata somministrazione di una profilassi antibiotica in vista di un intervento chirurgico, omessa diagnosi di una malattia). La condotta erronea del medico è solitamente colposa. Difficile infatti il configurarsi di una condotta dolosa in ambito sanitario che prevedrebbe la volontà del medico di arrecare un danno al paziente. La legge penale, utilizzabile anche in ambito della responsabilità civile, stabilisce che si configura la colpa quando l’evento, anche se previsto, non è voluto dal medico e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia (colpa generica) ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline (colpa specifica).
Il concetto di diligenza riassume quell’insieme di attenzioni e cautele che il medico deve adottare nel compimento della propria opera professionale. La diligenza cui ci riferiamo in ambito sanitario è quella del “buon professionista” il quale ha il dovere di conoscenza e aggiornamento nonché di utilizzare le tecniche considerate maggiormente attendibili dal punto di vista scientifico. Deve cioè operare sulla base della cosiddetta evidence based medicine.
L’imprudenza riguarda invece la scarsa ponderazione dei rischi cui viene esposto il paziente ovvero, ad esempio, la mancata adozione di doverose cautele. In presenza di una condotta imprudente e/o negligente il medico risponderà in sede civile anche solo per colpa lieve.
Per imperizia, infine, si intende la scarsa cultura professionale, mancanza di adeguata preparazione scientifica ovvero l’insufficiente abilità tecnica. La perizia richiesta si caratterizza di colta in volta di differenti significati tecnici e qualitativi sulla base dello standard medio di riferimento relativo alla specifica categoria. In presenza di una condotta imperita, il medico risponderà solo per dolo o colpa grave ai sensi dell’art. 2236 c.c.. La limitazione di responsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo e colpa grave attiene, secondo orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. Per problemi tecnici di speciale difficoltà devono intendersi, come chiarito dalla giurisprudenza, casi particolarmente complesso o perché trascendano la preparazione media o perché non ancora studiati a sufficienza o perché dibattuti con riferimento ai metodi diagnostici, terapeutici o di tecnica chirurgica (Cass. 10.05.2000, n. 5945).
La colpa lieve e la colpa grave del medico
L’art. 43 del Codice Penale non prevede una distinzione tra colpa lieve e colpa grave, limitandosi infatti a definire un delitto colposo. Questa distinzione può rilevare ai sensi dell’art. 133 c.p. per la commisurazione della pena. Con la legge n. 189/2012, c.d. legge Balduzzi, il medico, in sede penale, non risponderà più per colpa lieve, qualora dimostri di essersi attenuto alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. In sede penale continuerà pertanto a rispondere solo per colpa grave ossia per errori macroscopici determinati dalla mancata adozione di quelle conoscenze scientifiche oramai acquisite e che dovrebbero far parte delle conoscenze minime del professionista.
La professione medica, su cui hanno compiti di vigilanza gli ordini professionali all'uopo costituiti, è da sempre inquadrata nella categoria codicistica delle professioni intellettuali. Il contratto col medico è quindi contratto col professionista intellettuale. La prestazione medica, definita come prestazione d'opera intellettuale, è regolata dall'art.2230 ss.c.c., che rinvia alle norme sul lavoro autonomo in quanto compatibili.
La responsabilità civile, ove riferita ad un soggetto, è la conseguenza giuridica di un comportamento illecito. Essa viene ravvisata ove sia rinvenibile un rapporto fra fatto illecito ed evento, ed è caratterizzata dall'aspetto patrimonialistico-risarcitorio. Il rimedio tipico della responsabilità civile è dunque il risarcimento del danno da malasanità.
Nella trattazione dovrà quindi farsi riferimento a tre fondamentali tipi della problematica responsabilità medica:
responsabilità contrattuale
responsabilità extracontrattuale
tertium genus: responsabilità da contatto sociale.
Il tema della responsabilità medica e della malasanità è invero piuttosto complesso e difficilmente sintetizzabile, a cominciare proprio dalla natura del danno risarcibile, le cui tipologie potenziali possono – ad esempio – essere ricondotte a quelle che derivano da errore diagnostico, terapeutico, da omessa vigilanza e tanto altro ancora.
Al fine di ricondurre e semplificare il contesto, si può tuttavia rammentare come in generale si intende qualificare la malasanità come quell’insieme di azioni che determinano un danno alla salute psico-fisica del paziente, e riconducibile alla colpa del singolo medico, alla carenza strumentale della struttura sanitaria o ancora alla mancanza di un valido consenso informato.
Responsabilità medica civile
Con la riforma del tema apportata dalla l. 24/2017 la malasanità in sede civile è stata scissa in due diverse ipotesi, a seconda che la figura responsabile sia il medico che opera nella struttura sanitaria, a qualsiasi titolo, o sia la struttura sanitaria in sé, privata che pubblica.
Nel primo caso, come già anticipato qualche paragrafo fa, i medici risponderanno a titolo di responsabilità civile extracontrattuale, ai sensi ex art. 2043 del codice civile. Nel secondo caso, le strutture sanitarie risponderanno a titolo di responsabilità contrattuale, con ciò che ne deriva sotto una lunga serie di riflessi come quelli dell’onere della prova o della prescrizione, che nella responsabilità contrattuale è di 10 anni, contro i 5 anni della responsabilità extracontrattuale che va invece a riguardare la singola sfera professionale del medico.
Le controversie inerenti alla responsabilità medica e sanitaria e quindi alla malasanità, secondo quanto previsto dal Decreto Legislativo 28 del 2010 sono soggette alla mediazione civile obbligatoria.
Come richiedere il danno da malasanità
Quindi, introdotto quanto precede, appare chiaro che tutti quei pazienti che ritengono di essere stati vittima di un episodio di malasanità, e che dunque hanno subito un danno alla propria salute psico-fisica, possono rivolgersi al giudice per poter domandare e ottenere il risarcimento da malasanità.
Come risulta intuibile, il perno fondamentale dell’analisi in giudizio non potrà che essere rappresentato dall’opportunità di valutare la relazione di causalità tra il danno subito e la colpa del medico / struttura sanitaria.
Ribadiamo in tal senso, si noti come la riforma entrata in vigore lo scorso anno subordini la procedura giudiziaria a una consulenza tecnica preventiva, sulla base della quale verrà affidato a un CTU (nominato dal tribunale) il compito di accertare in via preliminare l’esistenza del diritto e la quantificazione della responsabilità medica e della malasanità, attraverso una perizia che diverrà poi sostegno valido per trovare un accordo o per decidere se intraprendere o meno il giudizio vero e proprio.
È comunque riconosciuta alle parti la possibilità di poter ricorrere a una via alternativa alla consulenza tecnica preventiva, ovvero a un procedimento di mediazione, che dovrà essere condotto con l’assistenza obbligatoria di un avvocato e che avrà come fine quello di raggiungere un accordo per la definizione stragiudiziale della controversia, senza pertanto ricorrere alle vie giudiziarie.
Il giudizio in Tribunale per la responsabilità medica
Una volta superata questa prima fase, il paziente potrà rivolgersi al giudice per ottenere il risarcimento del danno da malasanità che ritiene di aver subito. Il paziente dovrà in questo caso seguire quanto previsto dal cpc, pur essendo lui riconosciuta la possibilità di agire direttamente nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta copertura alla struttura sanitaria o sociosanitaria interessata o al sanitario, nei limiti dei massimali di contratto e entro i medesimi termini di prescrizione previsti per l’azione nei confronti della struttura o dell’esercente la professione sanitaria.
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